番茄花园美化修改版Windows XP的作者洪磊已被警方拘留审查，很多网友很关心未来洪磊可能会被判决的罪名和刑期。
1、洪磊的行为构成侵犯著作权罪。
这一罪名来源于刑法第217条的规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的….."
洪磊的行为已经严重侵犯了微软对XP系统所享有的版权，但同时由于违法所得数额巨大，通过对xp系统的修改，获得了赢利，属于以营利为目的，构成“侵犯著作权罪”。
洪磊的好友在第一时间说，“洪磊是盗版商的替罪羊”，“说番茄花园赢利可能就是靠广告获得的，绝对不是靠卖系统光盘得来的，洪磊也从来没有卖过系统盘，那些都是盗版商搞的。”其实这也不妨碍洪磊构成侵犯著作权罪，为什么呢？退一步正如其所讲，从没有卖过系统盘，但是洪磊有将XP系统修改后放在其网站上供人下载的行为，这也是一个复制发行的行为；刊登广告获得的收益一样也是法律所认定的“以营利为目的”，这来自于2004年两高《知识产权刑事案件司法解释》的规定（尽管很多人对此颇有微词）。其第11条第3款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的“复制发行”；而以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于《刑法》第217条规定的“以营利为目的”。
2、洪磊会被处于3年以上7年以下的刑期，并处罚金。
刑法第217条规定，“违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”洪磊会被处于何种刑期要看其违法所得数额。
目前对洪磊的违法所得数额还没有明确的认定，对于查封的银行卡中余额也有100万和200万两种说法。但无论是哪一个数额，都会导致洪磊的行为违法所得数额巨大，因为2004年两高的《司法解释》中规定，违法所得数额在在十五万元以上的就构成“违法所得数额巨大”。
这也就是说，洪磊会因为实施侵犯著作权行为，违法所得数额巨大，会可能被判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
|
